从法学角度看独立董事制度在中国的发展

独立董事制度作为改善公司治理结构的重要措施，成为许多国家的公司法所援引，我们国家部分公司已经引入了一些独立董事，但通过个案反映，我国独立董事制度所起到的良性作用甚微，但我们不能就此因噎废食，全盘否定独立董事制度优势，因此，我们要从客观的角度来看待中国的独立董事制度。

一、独立董事制度的优缺点

（一）独立董事制度的优点

一是独立董事的存在可以降低代理成本。亚当·斯密在《国富论》中指出，受雇管理企业的经理在工作时一般不会像业主那样尽心尽力。代理人行为的存在，容易造成外部投资者的合法权益被企业的“内部人”（经理层和占有控股权的大股东）侵吞。独立董事的存在可以避免这一现象的发生，因为独立董事作为“局外人”，能够挑战公司内部的思维的一致性，正确应付公司面临的潜在危险，并在复杂的利益纠纷前，保持着可贵的冷静与客观。这样可以保证董事会机能的正常发挥，促使代理人勤勉尽责，最大程度地降低代理成本。

二是维护中小投资者利益，促进上市公司规范运作。独立董事制度实际是作为一种事前保护机制导入公司中，通过独立董事会中的行为，破坏了由于董事会对控股股东惟命是从的局面，避免控股股东以及公司高级管理人员在信息和势力不对称的前提下，操作董事会任意侵害中小股东利益的现象发生。

三是独立董事的存在可以确保战略决策的妥当性和合理性。独立董事一般都具有各方面专业知识，理论与实践上的经验丰富，随着他们对公司经营的参与，可以将实现公司经营效率化这一目标变成可能，而且他们提出的积极建议和意见，可以确保董事会决策的委当性与合理性。

四是独立董事的存在可以防止违法行为发生。独立董事以第三者的身份来监督公司的运作情况，这样些大股东和经营者在追求个人利益最大化的同时，还要考虑到独立董事的监督职能很可能使其某些违法行为公布于世。例如，在美国最近有这样一种趋势：越来越多的法院在有关经营者的报酬、竞业或与公司交易等利益冲突的行为的审查中，若这些行为经过了董事会同意，则法院往往不以无过错责任的忠实义务而代之以过错责任的注意义务或经营判断准则决定当时董事责任的有无及其内容。

（二）独立董事制度的缺陷

独立董事制度对于美国的公司的发展起来很大的促进作用，但是，世界上没有最完美的公司监督机制。独立董事制度更非万能，它本身也有一些固有的缺陷。

一是信息不对称极易造成独立董事“不独立”以及判断水准很难达到公正的要求。抛开独立董事的个人能力不谈，就独立董事的信息来源上说，独立董事不参与公司的实际运作，并而很少有时间来完全了解公司的业务情况，他们的信息来源完全依赖于经理或董事会提供的书面材料，“如果审计师都担心他们在充分查阅公司帐册后不能发现欺诈。怎能期望独立董事在读过提交给董事会决议的漂亮专业文件后能觉察到不诚实的行为呢？这并不是说对公众公司的控股股东不需要一个制衡力量，而是说一个家产以数百万计的专业人士是完全不对称的。¹这种情况下的独立董事的“独立性”就很难保证，其做出的判断的客观公正性也会大大打折扣。

二是独立董事执业时间有限以及专业知识匮乏。独立董事大多是另有正业，他们一般都是在做好本职工作的基础上兼任公司的独立董事，有的人还兼数家的独立董事，这样很难保证其作为独立董事的工作时间，工作时间投入也就决定了他参与公司各项事务的能力，也就是说决定他是否能完成其职责，试想想，一个一周平均工作3-4个小时的人怎样能对公司的决策提出建设性的意见，更不用说为公司决大多数人的利益把舵的问题了。再有，由于各国公司法都有竞业禁止的规定，即使没有这种规定，也没有公司愿意从竞争公司中邀任独立董事。然而，非专业人士难以担当重任，即使是那些经济学家或管理专家，由于长时间搞理论缺乏实践经验也很难提出具有可操作性的意见。这样使独立董事徒有其名，成为人们常说的“花瓶董事”。

三是独立董事的利益激励使其独立性难以保证。在美国担任独立董事的人士一般是其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人等，这些人都有强大的经济基础，至于独立董事的薪酬对于他们来说不值得一提，因此就利益驱动角度而言，很难保证独立董事尽心尽责，即使独立董事的薪酬对他们很重要，那么薪酬的来源也会使他们“吃人的嘴软”，如此这样，独立董事制度就陷入了一个怪圈。

四是独立董事制度运行不好会成为控股股东或经营者逃避责任的挡箭牌。当经营者侵害股东的利益或控股的大股东侵犯中小股东的利益时，他们会以他们的意见已经征得独立董事们的同意而逃避自己的责任，这样不但没有降低公司的代理成本反而加大公司的运行成本。

经过比较我们可以看出，任何一项制度都存在多面性，因此，我们不能有病乱投医，应客观地分析独立董事制度的优势及劣势，而不能简单地“拿来主义”，要针对中国证券市场的实际，才能避免全盘移植带来的“南橘北枳”的局面。

二、从我国的国情来看独立董事制度的引进

我国独立董事制度运行这几年来人们对独立董事寄予很大希望，但由于独立董事制度是世界范围内的新生制度，各个国家都在摸索阶段，就包括独立董事的创始国——美国，也发生了许多独立董事不尽人意的案例，我国国家正在经济体制改革中，长期的计划经济体制的影响，使我们国家现在的市场经济体制还不是十分健全，因此，我们没有理由苛求独立董事制度“包治百病”，但我们也不能因一个新制度的引进而全盘否定旧制度的优势，应根据中国目前的国情来谈中国的公司治理结构。

（一）中国股权集中制适不适合独立董事制度的发展

就这个问题在学者中产生很大的争议。张维迎教授曾把实行独立董事制度比喻为“麻袋上绣花”，从而对中国独立董事制度的存在性表示怀疑。意思就是说独立董事制度确是好的制度，可惜“绣”错了对象，中国的证券市场以及上市公司积弊很深，可能缺乏让独立董事制度发挥作用的制度环境。还有的学者认为我们国家的股权集中制不适合独立董事制度的发展，股权集中制注定使我国独立董事制度在起始阶段举步维艰。美国的独立董事制度是在股权分散制运行的结果，其着重解决管理者剥削股东的问题，而我国目前上市公司存在的问题是大股东侵犯中小股东的利益，独立董事的引进不但没有解决这一问题反而又加重了治理公司的成本。笔者不这么认为，用“胡萝卜加大棒”的政策对策对待独立董事制度未免有些太武断了，从上面的分析我们可以看出独立董事本身是固有一些缺陷，但就我国上市公司的现状而言，上市公司多半是在原有的国有公司改制后“变种”而来的，在这个转型时期，无论是大股东还是小股东都有被欺骗的现象，尤其国有资产的流失更是让人痛心疾首，而独立董事制度的引进正是保护股权集中下的投资者（通常情况下为国家）的利益，防止那些经营者增大公司的风险经营，由于国内学者在头脑深处将独立董事的职能定位在监督管理层和控股股东利用优势做出不利于公司和其他股东的决定从而维护中小股东的利益，笔者认为就是因为这种定位的错误，才造成人们期望点的落差，我们不能将美国飞机的发动机投入到生产中国汽车上，要做到物尽其用，笔者认为，独立董事的引进是为了避免股权集中下经营者在制定经营策略时做出不利于投资者的利益，换言之，独立董事在股权集中制下发挥的作用是保证公司经营状况良好，公司不断获利，从而使投资者的利益得到保护。

（二）独立董事与监事之间的职权是否重叠

独立董事制度与监事制度都是公司内部监督的两种模式，独立董事的监督是董事会内部的监督，监事会的监督是董事会外部专门监督机构的监督。这两种监督体制都是为了降低公司治理成本，解决公司治理问题以追求公司利润最大化，就两者存在的目的作用而言可谓是“异曲同工”。但我们就2001年中国证监会发布的《关于在上市公司建独立董事制度的指导意见》（以下简称《意见》）有关独立董事的规定与《公司法》中有关监事会的规定进行比较，不难发现两者在各自不同领域和方面发挥不同的作用。首先，在功能定位上，独立董事如前分析，其出发点是在所有权与经营权分离的情况下，更好地保护所有者的利益，其主要监督对象是公司内部人——董事和经理层，而监事会监督对象包括独立董事在内的全体董事、经理、财务总监等高层管理人员在决策过程中的合法性和正当性；其次，就监督手段上讲，独立董事主要是从客观、公正的角度评估公司经营者的效能，如果董事会决定公司决策的时候有损所有者利益，独立董事可以召开董事会对其进行审议并撤换，强调的是事前、事中的监督，而监事则是对董事、经理执行公司职务时违反法律法规或公司章程的行为进行监督，强调的是事后监督。

三、如何解决独立董事在中国运行中存在的问题

（一）独立董事的任免及权力来源

首先，任免权主体的争议，有些学者建议将独立董事的任免权交给中小股东，而大股东采取回避制度，²这样可以保证独立董事的独立性，笔者认为如果不改变独立董事产生的初衷，那么独立董事的任免完全可以按《意见》第4条的规定：上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行的股份1%的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举产生决定。从《意见》的规定我们可以看出立法者并不想扭曲独立董事的原本职权，即：解决“管理者剥削股东”的问题，既然是维护投资者的利益，投资者当然要有选举自己代言人的权利；其次，在中国什么样的人可以担任独立董事，就这几年实践而言，我们国家独立董事一般是各界名流，而企业选举独立董事的目的五花八门，有的为了表明自己公司治理结构完善以吸引更多的投资者来投资，有的是为了借独立董事的社会地位来宣传自己的产品等等，由于目的不同，就会产生一些“花瓶董事”、“人情董事”的说法，笔者认为，应该明确独立董事在公司中的地位，建立独立董事市场，采取公开竞选的方式使一些适格的人才走上独立董事的岗位；最后，就独立董事的权力基础，我们有的学者要求《公司法》在司法解释中给予细化规定，笔者认为不妥，因为各个公司的运营情况不同，为了充分发挥市场自由竞争机制，我们应赋予公司更多的自由权，因此，由公司选择是否采取独立董事制度，选择独立董事的公司完全可以将独立董事的权力通过公司的章程来解决，而不必通过《公司法》的修改强行塞入每个公司的治理结构中去。

（二）在立法细化独立董事与监事权力分工及职责

尽管中国“二元制”的“公司法”体制下，独立董事的出现使监事会显得有些尴尬，但两者的并存从理论上到实证上都有必要，因此，我们在立法上细化独立董事与监事的权力。由于两者的目的都是一致的，也就是说，两者从根本上应没有厉害冲突。如果将两者的职权范围规定得当，从公司内外两方面进行有效的监督，彼此配合，相得益彰，进一步加大对董事会和经理层的监督力度，实现公司利益最大化。首先，如此所述，独立董事的存在是避免经营者侵犯投资者的利益，那么保护中小股东的利益便由监事会来承担，在这一点上我建议监事会的选举应由公司的中小股东表决，同时监事会的成员由中小股东组成，由监事会担任起中小股东的代言人要比独立董事更公正客观并具有实践性，毕竟监事了解公司的运行情况要比独立董事更具体一些，而且监事具有充分的时间去维护中小股东的利益；其次，独立董事与监事相互制约、相互监督是两者之间的另一层新型关系。根据我国现行“公司法”规定，监事会有权对董事会任何成员实施监督，其中当然包括独立董事。独立董事虽有其“独立”的一面，但并不意味着其职权的行使不受任保制约，独立董事也是社会的人，也有失职、渎职和舞弊的可能。为此国外很多公司的独立董事都买了保险，其目的就是减少和化解在任独立董事期间承担连带责任的风险。独立董事风险主要有两种，一是主观上受收买、从事违法活动;另一种是客观上由于自身的知识和经验的局限，在履行独立董事职责时出现了公司受损等不良后果。³由此可见，对独立董事实施必要的监督是不可少的，这项职责就落到监事会上了。

（三）明确独立董事应承担的义务及法律后果

任何义务的履行，都必须以违反义务时承担的法律责任作保障。《意见》中只有“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”原则性规定，并没有细化的标准。独立董事作为董事会成员，与其他董事一样应对上市公司负有诚信与勤勉义务。但是由于独立董事在专业特长、对公司的熟悉程度等方面与执行董事存在着差异，对其合理注意义务的界定存在着较大的困难。为保证董事(包括独立董事)忠实履行勤勉义务，必须对违反勤勉义务的法律责任作出规定，而不能仅仅依靠独立董事自身的责任感或信誉感。2005年《公司法》虽然明确规定董事的勤勉义务，但规定得太抽象，不具有实际操作性。

（四）建立独立董事中介评价体系

针对目前上市公司选聘独立董事的随意性和缺乏相关专业知识以及追求名人效应的非正常现象，有必要逐步完善独立董事资格认定标准的同时成立独立董事协会或独立董事事务所之类的组织，从行业内部制订独立董事的行为规则，加强独立董事的培训和自律，培育专业化、富有敬业精神的独立董事阶层。

四、小结

综上所述，独立董事制度作为一种新生制度在中国生存发展，必然会出现一些被扭曲的现象，尤其我们国家经历了很长一段计划经济体制，市场经济还处于不健全的阶段，独立董事需要一个磨合期，就像“劣币驱逐良币”一样是一个渐进的过程，我们不能因为体制的不一致，或效果的不显著就排挤和封杀独立董事制度，当然，我们更不能因独立董事的引进就摒弃监事会制度，我们应让两者有机的结合起来，在我国的公司治理结构中发挥更大的作用。

[1、何美欢著：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社，1999版，第533页。]
[2、刘俊海著：《我国公司法移植独立董事制度的思考》，载《政法论坛》2003年第3期，第23页。]
[3、伍海泉著：《上市公司:独立董事和监事会能相融吗?》，载《财经理论与实践》2001年第5期，第30页。]