对于违章建筑，现行法律规范中并没有明确具体的定义，在执法实践中，对于违章建筑的处理往往尺度不一、结果各异。因此，尽管违章建筑在社会生活中广泛存在，但对其法律地位及权利范围的评价却众说不一。本文从一起普通的执行案件中对违章建筑能否作为可执行财产展开论述，对违章建筑在民事执行领域的可执行性问题做以浅显探究。
违章建筑，泛指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等相关法律法规的规定而动工建造的房屋及设施。通常表现为，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建筑工程规划许可证的规定建设的，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、改建、扩建的建筑物。违章建筑这一名词的使用，常常是从行政管理的角度进行，有关其法律地位的评价亦是作为行政法范围内的事物加以研究。但在民事执行领域，这种未取得行政机关建设规划许可的建筑物如果为被执行人所建造并实际占有、使用甚至用于收益，那么，能否将其作为被执行人的可执行财产纳入强制执行的范围予以控制进而加以处分？对于这一问题的回答，既涉及国家法律、政策对违章建筑的管理，也关系到案件申请执行人的权利保护，在特定案件中，更是对人民法院在与被执行人借违章建筑无物权公示之名而规避执行、逃避义务的反规避较量中的行为尺度加以预设。由于现实生活中，违章建筑的存在形态多种多样，“违章”的严重程度亦有所区别，本文所举案例仅对在农用地上未取得建设审批手续而建造的房屋入手，对此类违章建筑的可执行性加以研究。
一、基本案情与执行经过
申请执行人王某与被执行人任某原系夫妻关系，二人离婚时对财产分割问题作出约定，全部共同财产归男方任某所有，任某给付女方王某财产折价款10万元。此款未能当即给付，任某为王某出具欠据，后双方因折价款给付问题发生争议诉至法院，本院一审判决任某给付王某财产折价款8.8万元，任某不服提出上诉，二审驳回上诉，维持原判。王某向本院申请强制执行。
本案在执行过程中，被执行人任某下落不明，申请执行人王某向本院提供任某曾在户籍地乐业镇玉丰村自建房屋一处，此房为二人夫妻关系存续期间被执行人自行盖建的，无房照、无建审手续，要求本院对该房产予以执行。
执行人员根据申请执行人王某提供的线索，到乐业镇玉丰村进行调查、走访，获取了知情村民的证言笔录，证实任某确实在本村自建房屋连同车库一处，建筑面积约288平方米，该房系建设在本村农用地(机动地)上，未经相关部门审批，无合法手续，房屋建成后任某曾与他人合伙开旅店，现由任某父亲居住，时而对外出租。本院在上述调查工作的基础上，认定该房产为被执行人建造，虽为违章建筑，但具备财产属性，客观上具有使用价值，遂依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款的规定，裁定查封了该违章建筑的房产。
此后，案外人杨某（被执行人现女友）向本院提出执行异议，称本院查封的房屋是其个人出资建设的，与被执行人无关，要求本院解除查封。杨某提供了村委会证明、购地协议书、证人证言等几份证据，分别从房屋占用的土地来源、建房的资金来源以及雇工情况等几方面证明杨某为该房的建造人，根据以上证据显示，杨某从被执行人任某父亲手中购买了土地，又出钱雇佣工人建房，这些证据之间形成了完整的链条且证明内容与本院查明的事实结论完全相反。为此，本院以听证会形式公开审查了案外人杨某的执行异议。
在对案外人的证据进行调查核实后发现，杨某提供的村委会证明是其伙同被执行人任某采取欺骗的手段获得的，内容并不真实，“购地协议书”由于违反法律关于禁止买卖土地的规定以及协议双方与本案被执行人存在法律上的利害关系，本院未认可其证据效力。而杨某提供的全部证人均未到庭接受法庭及申请执行人的询问、质证，经过合议，本院认定案外人异议证据不充分，裁定驳回其异议。
案外人在执行异议被本院驳回后，没有在法定期间提起诉讼，而是多次向政法委、上级法院等部门信访，并在信访过程中提出在审查异议期间未曾提交过的新证据。为此，本院对相关证据多次复核，最终确认案外人异议不能成立，本院的查封措施没有错误。正在本院拟对该违章建筑采取下一步执行措施时，被执行人主动出面与申请执行人达成和解协议，并于和解协议签定的当日，一次性给付申请执行人九万元，协议履行完毕后，本案执行结案，案外人息访。
二、由此案引发的认定事实和法律适用方面的争议及问题
本案自以执行为目的调查被执行人的私建房屋开始，直至审查案外人异议以及在处理案外人信访的过程中，一直存在两点争议：一是对于违章建筑在没有物权公示的情况下，仅通过调查知情人员的证言笔录，能否作为采取查封等执行措施的充分证据？二是违章建筑本身能否作为可执行财产予以强制执行？
对于第一点争议，是这起案件中令执行人员最为困惑的问题，其结论直接决定本案查封措施的正确与否，在执行过程中存在两种相反的意见。一种意见是本案中的查封措施依据的证据过于单一，在没有建筑审批手续的情况下，仅有知情人的调查笔录，不足以证明争议房屋的实际归属，特别是在本案中曾经出现知情人受干扰后改变证言，并为案外人作出相反证言的情况下，持这一意见的同志甚至建议解除查封。另一种意见是本案的查封措施建立在充分调查的基础之上，由于违章建筑固有的缺陷，要找出起到物权公示效果的书面文件并直接证明争议房屋为被执行人建造，客观上已为不可能。而一幢房屋的建成历时数日，其间必有知情者对其建造过程有所了解，这种知情人的证言经执行人员调查后形成书面笔录，具有较高的证据效力，可以作为采取查封措施的依据。至于证人在证明内容上的反复，可查明原因对责任人予以制裁，不能因此否定其证据效力。笔者认为，案件的调查取证工作不能脱离案件所处的环境和特定的人文因素。本案中，由于拟作为执行对象的房屋是违章建筑，对其“权属”的调查无法取得直接的书证，只能向知情群众、村民询问获得，而执行法官依法制作的调查笔录与非司法人员取得或由当事人提交的证明材料在证据效力与可信度上固然存在区别，前者显然具有较高的证明效力，可以作为认定事实的可靠证据使用。因此，本案在处理上采取了第二种意见，本院坚持依据执行人员最先取得的证言笔录作为认定事实的依据，即便在证言内容出现反复甚至在证人受干扰而改变原始证言的情况下，亦实事求是地对各种不实证据进行甄别、判断，这也为案件的顺利和解打下了坚实地基础。
对于第二点争议，正是本文所要探讨的问题，即违章建筑是否具有可执行性、能否作为可执行财产予以强制执行。这一问题的答案，在理论研究和实务操作中素有分歧。一种观点认为，违章建筑虽然以不动产形式客观存在，具有财产属性，但由于合法性要件欠缺，法律上不承认其物权。尽管被执行人事实上对违章建筑占有、使用甚至收益，但这种使用与由所有权派生而来的使用权能应当加以区别，因此，违章建筑不能作为被执行人的可执行财产予以强制执行，否则，便破坏了国家对建筑行业的行政许可制度，有违《物权法》的基本原则，另有借助法院执行之手变相对违章建筑合法化之嫌。另一种观点则认为，违章建筑作为客观之物，符合不动产的各项特征，具有财产属性和使用、交换价值，能够以金钱价值加以衡量。既然违章建筑具有财产属性，那么，在执行程序中查明被执行人的可供执行财产时，理应将违章建筑划入被执行人的财产范围。司法实践中支持这一观点的主要理论依据有以下几种：（1）不动产说。即认为违章建筑为不动产，建造者享有事实上的所有权。（2）动产所有权说。即认为违章建筑因其违法性，所有权及其他派生的权能不被法律所承认，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，建造者对该动产的权利受法律的保护。（3）占有说。即认为违章建筑的建造者对违章建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建造者对建筑物有权占有、使用，禁止他人侵犯建造者对违章建筑的占有。在以上理由中，不动产说不符合《物权法》关于所有权设定的规定，是不可取的，这里不再赘述。而动产所有权说虽然有一定的合理性，但却不免过于牵强，毕竟作为动产的建筑材料与作为不动产的整体建筑是有形态之分的，也有观点认为，执行的直接对象虽为违章建筑，但实际执行过程中也可改变其形态，将违章建筑拆分为建筑材料予以执行，毕竟建筑材料亦有价值可言。而笔者更赞同的是第三种观点，占有说符合物权法原理，相比前两种观点是可取的。依通说，占有是一种事实状态，而非权利。“占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，占有首先是对物的一种事实上的控制。……不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有。”[1]占有可以是有本权的占有，也可以是无本权的占有。而建造者对违章建筑物虽不享有所有权（本权），但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，并受法律的保护，他人不得随意侵犯。而问题的关键在于，这种以违章建筑形态存在的财产如何依法执行？
笔者认为，以本案中的违章建筑为例，首先可将其作为被执行人的财产予以查封、控制，防止被执行人事实上转移财产。然后需对违章建筑的准确建筑面积进行测绘鉴定。在此基础上对其价值进行评估，评估时，仅得对违章建筑本身的价值进行，而不应包括土地价值。当进行拍卖时，须先行告知竞买人标的物存在的法律上的瑕疵，即有被主管机关罚没或拆除的风险，如竞买人自愿承担风险购买的，可确认成交，所得拍款用以履行生效法律文书确定的金钱给付义务。
本院在执行此案时，采取的是第二种观点。这也是目前执行实践中相对趋同的观点。笔者认为，认定违章建筑为被执行人的财产并不等于承认或宣示被执行人对该违章建筑享有物权，前者的意图在于对财产进行司法控制与处分，目的是最大限度的实现申请执行人的债权，而后者则重在强调法律对物权的认可。将违章建筑作为被执行人的可执行财产予以强制执行，其基本用意更在于体现追究财产责任，缩小对违章建筑的客观保护，而非承认或保护被执行人对违章建筑所享有的权利。在执行程序中可供遵循的法律依据是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款规定，即“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属”，本案中，违章建筑可被理解为“未登记的建筑物”，对知情者的调查笔录可作为“其他相关证据”，如此，违章建筑的可执行性就从理论上与法律适用方面有据可循。
虽然本案最后没有通过强制执行违章建筑的方式结案，但坚持确认违章建筑的可执行性并将违章建筑纳入被执行人可执行财产范围的观点，无疑为该案的执结奠定了基础，也为今后处理类似案件起到了可资借鉴的参考作用。当然，由于违章建筑的具体存在形态及“违章”的具体情形不尽相同，亦不能将违章建筑的可执行性绝对化和无限扩大化，执行实务中，仍需结合具体情况区别对待。
[1]陈昨丞.违章建筑若干法律问题分析[J].法律教育网.
